中国台湾网

文章来源：公众号 雅理读书

法律的尽头是政策

*摘自《知向谁边——法律与政策之间的劳动关系》绪论

作者：阎天，北京大学法学院助理教授

知向谁边

——法律与政策之间的劳动关系

阎天-著

中国民主法制出版社2022

本书探讨法律和政策在调整劳动关系时所扮演的不同角色，尝试回答如下问题：劳动法与劳动政策之间，存在怎样的联系？绪论分为三节，依次讨论为何研究这个问题（Why）、如何研究这个问题（How），以及初步的研究结论（What）。

01

为什么研究劳动法与劳动政策的关系？首先是因为，当代中国劳动法的三次重要转向，都是以这一关系的变迁为动力。理解了劳动法与劳动政策的互动方式，就掌握了当代中国劳动法演进规律的密码。

当代中国劳动法的第一次重要转向，始自1978年邓小平提出制定工厂法和劳动法，1讫于1995年《劳动法》施行。劳动法从无到有，诞生在劳动体制改革的探索之中，充当了改革、开放和搞活政策的工具。政策的主要目标在于盘活劳动力资源，将之投入劳动市场，使之成为经济发展的重要助力。政策的主要手段是国家放权：赋予用人单位以用人自主权，赋予劳动者以自主择业权，以劳资合意代替国家管制，作为职场秩序的主要来源。用《劳动法》的话语来表述，就是要“建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度”（第1条）。这一阶段的劳动法更多是作为“劳动力法”而存在，是把劳动力从劳动者分离出来并改造为市场要素的法律机制。

当代中国劳动法的第二次重要转向，始自《劳动法》的早期实施，讫于2008年《劳动合同法》等3部劳动立法的施行。劳动法从简到繁，转变为构建和谐社会、推行和谐劳动关系政策的工具。政策的主要目标在于缓和劳资矛盾，使得劳动者公平享有发展成果，并且发挥扩大内需、拉动经济增长的间接作用。政策的主要手段是国家干预：在程序上确保劳资双方的公平缔约（例如规定诚信协商义务、建立集体协商机制），在实体上确保劳动者工作的稳定和体面（例如实施严格的解雇保护、提升劳动基准）。用《劳动合同法》的话语来表述，就是要“构建和发展和谐稳定的劳动关系”（第1条）。这一阶段的劳动法更多是作为“劳动者法”而存在，是把劳动力还原到劳动者身上并承认为人格要素的法律机制。

当代中国劳动法的第三次重要转向，始自2008年全球金融危机，至今仍在进行。如果将前两次转向视作劳动法发展的正题和反题，那么新一次转向已经显露出合题的趋势。法律怎样将“劳动力”与“劳动者”两大主题统一于“劳动”？劳动法怎样才能既服务于经济政策，又服务于社会政策？看似相互矛盾的两极，必须在法律框架内合二为一，这种张力是最近十余年间中国劳动法发展变化的动力所在。其中，平台经济等新经济业态的崛起一方面提供了大量就业机会，为经济发展注入了新动能，另一方面也深刻改变了职场的面貌，使得大量劳动者游离到劳动法的保护范围之外，这就不可避免地成为张力的释放点，也为劳动法提供了新的生长点。

回望当代中国劳动法的发展历程，既能清楚地看到政策驱动法律发展的逻辑，又能找到法律反思、约束乃至批判政策的痕迹。一部当代中国劳动法的历史，就是劳动法与劳动政策不断互动、共同生长的历史。理解历史、关照当下、展望未来，都需要解码法律与政策的辩证关系，这是本书写作的目的之一。

本书研究劳动法与劳动政策关系的另一个原因是：当代中国劳动法学的三次重要争论，都是以这一关系为焦点而展开。理解了劳动法与劳动政策的互动方式，就把握了当代中国劳动法学的线索和脉络。

当代中国劳动法学的第一次重要争论，表面上的争点是《劳动法》的对人适用范围问题，实质上的焦点是劳动体制改革政策的推进节奏问题。2一种观点主张将《劳动法》所建立的新的劳动关系模式推广到全体劳动者，实现对人适用范围的“全覆盖”；另一种观点主张放慢改革步伐，仅在企业职工中适用《劳动法》；再一种观点则取折中立场，原则上支持改革的推进，但是将诸如公务员、事业单位工作人员等改革的“深水区”排除在外，留待今后解决。最终，第三种观点获得立法的采纳。时至今日，劳动体制改革的任务仍未彻底完成，《劳动合同法》关于事业单位工作人员“依照本法有关规定执行”（第96条）的规定，以及《公务员法》关于聘任制公务员的规定，都是进一步改革的动向，而争论也可能再度激活。

当代中国劳动法学的第二次重要争论，表面上的争点是《劳动合同法》的保护对象问题，实质上的焦点是经济政策与社会政策在劳动法上的关系问题。3一种观点主张劳动法单纯保护劳动者的利益（“单保护”）；另一种观点主张劳动法同时保护劳资双方利益（“双保护”），部分学者还主张在“双保护”的基础上向劳方倾斜（“倾斜保护”）。围绕《劳动合同法》的大讨论成为当代中国劳动法学的高光时刻，也在很大程度上促进了全社会对这一学科的承认和关注。最终，“单保护”写入立法目的，而关于劳动法是否及如何实施经济政策、《劳动合同法》是否妨碍经济发展的争论从未停息。4

当代中国劳动法学的第三次重要争论正在成形，表面上的争点是劳动法的公法和私法属性问题，实质上的焦点是劳动法要不要继续容纳劳动政策变迁的问题。一种观点主张劳动法是“特别私法”，提倡引入民法和劳动法教义学来周延劳动法的体系，“劳动法学研究应实现从法外视角向法教义学研究并重的转换”。这种观点可能将劳动法目前所承载的劳动政策固定化、教义化。5另一种观点主张劳动法是“特别公法”，6从“政法关系”的法外视角研究劳动法。7这种观点希望保留劳动法包容劳动政策新变化的空间。这场争论并非法教义学与社科法学之争在劳动法学的简单投射，而是关系到劳动法与劳动政策如何互动，从而在一定程度上延续了前两次争论的主题。

回望当代中国劳动法学的发展历程，虽然学人有迭代、争点有变化，但是法律与政策的关系问题一直居于讨论的中心。这种现象不是偶然的，它反映了劳动法学界对于劳动法发展动力和演进规律的（即使是下意识的）认识。劳动法学既要面向实践、解读法律制度，又要面向学术、对接其他学科。对于法律与政策关系的研究，正是劳动法学对接行政法学、宪法学和法律理论的接口。这是本书研究该问题的最后一个原因。

法律与政策的关系问题是劳动法学与行政法学的接口。传统行政法学以选哪个政行为的合法性审查为中心，与劳动法学鲜有交集；而当代行政法学增添了规制研究，引入了合理性审查，为与劳动法学展开对话提供了契机。绝大多数劳动政策都是对社会经济生活的某种规制，规制研究的框架不难带入劳动法与劳动政策的关系之中。本书第一章就探讨了这种带入的可行性。

法律与政策的关系问题也是劳动法学与宪法学的接口。劳动法学的诸多争论都涉及劳动法应当服务于哪些政策目标，而政策目标的体系恰恰由宪法设定。这意味着宪法学可以、甚至必须成为劳动法学“诸神之战”的调停者。我在关于中国劳动宪法的专著中，将宪法为劳动法所设定的政策目标概括为生计、民主、平等、光荣和效率。8本书关于比例原则的讨论也可以看作对于如何协调政策目标之间关系的探讨。

法律与政策的关系问题还是劳动法学与法律理论的接口。当代中国法律理论的重要争论发生在法教义学与社科法学之间，或者更宽泛地说，发生在“就法论法”与“法外说法”两种研究进路之间。如前所述，对待政策的态度是检验两种进路的试金石：“就法论法”的进路较为排斥政策分析，至少不愿意对法律已经容纳的政策因素再作变动；而“法外说法”的进路则对政策分析持更为开放的态度。两种进路的斗争，在相当程度上复刻了百年前发生在大洋彼岸的、法律形式主义与现实主义的论战。后者以合题而告一段落，而美国劳动法学正是诞生在合题之中。9这为当代中国劳动法学的发展提供了足够的想象空间。

总之，法律与政策的关系问题是当代中国劳动法学的核心议程。它的学术地位不是人为抬升的，而是理论对于实践的客观反映，也是法学各分支走向交融的大势所趋。多年来，劳动法与劳动政策的关系广受关注，但是鲜少获得集中的、正面的讨论，可谓呼之欲出。本书就尝试捅破这层窗户纸，谈谈“许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨透的问题”。10

《知向谁边——法律与政策之间的劳动关系》内封

02

如何研究劳动法与劳动政策的关系？本书三管齐下，运用多种理论资源，以古今中外经验为参照，置于前沿场景之中加以解析。

上编将行政法学的理论和工具引入劳动法学，故名“理论与工具”。近年来，我国行政法学为了分析法律与政策的关系，从美国引入了一个理论即规制研究，从欧陆引入了一个工具即比例原则。它们都以政策为目的、以法律为手段，分析二者的关系。本编讨论这些理论和工具在劳动法上的适用。

——关于规制理论的讨论聚焦于其可适用性。规制理论在劳动法基本理论和个别劳动关系法上的运用已有尝试，11而在集体劳动关系法上的适用性基本没有探讨过，第一章即填补这一空白。基本观点是：规制理论能否适用到集体劳动关系法学，主要取决于双方是否愿意且能够在概念和价值方面做出妥协。至于如何适用，还有待进一步的研究。

——关于比例原则的讨论聚焦于其适用方法。比例原则在劳动法上的可适用性已经没有什么疑问，本书尝试将比例原则运用到劳动法的两个具体领域：第二章涉及劳动规章问题，用比例原则来选择劳动规章法律定性的最佳方案。基本观点是：评价方案高下的标准是比例原则中的必要性原则，即是否以对用人自主权限制最小的方式来实现保障劳动权的政策目标。第三章涉及竞业限制问题，用比例原则来平衡两项立法政策：保护用人单位商业秘密，维护劳动者合法权益。基本观点是：不宜将在职竞业限制设定为劳动者的法定义务。12

中编将古今中外的经验引入劳动法学，故名“历史与比较”。历史与比较两个视角相互交织，能够形成包罗古今中外的宽广视野。同时，本书反对因循守旧和照搬照抄。实际上，古今之间、中西之间存在巨大张力，以至有“古今中西之争”的说法。13正确的态度是“古为今用，洋为中用”。14本编讨论“古”与“洋”在劳动法上的适用。

——第四章和第五章关注经济与劳动政策之间的张力及其对劳动法的影响。经济政策的核心是确保经济的持续增长，而中美两国的历史表明，劳动政策在绝大多数情况下都服务于经济政策，同时保持适度的批判性和反思性。作为劳动政策工具的劳动法正是在这个意义上与经济政策联系起来，并且随着经济政策的演进而不断调整。

——第六章关注自由派与保守派政策之间的张力及其对劳动法的影响。自由派与保守派的对峙存在于许多国家的政坛，在美国则尤为典型和激烈，理解这一对峙是解读美国政治的一把钥匙。两派力量在几乎所有政策议题上都有交锋，而交锋的结果直接影响到美国对于工人运动和劳动法的态度。当代美国工会、工人运动和劳动法的同步衰落，能够从派系斗争中找到深层动因。

下编将职场生态的新因素引入劳动法学，故名“场景与节点”。平台经济等新业态的用工问题，以及大数据、算法和人工智能对于职场的影响，是近年来劳动法学乃至整个法学界的最大热点。为了防止前沿沦为俗套，本书努力将这些新的场景和节点与劳动法学的根本追问联系起来，一方面延展多年的学术讨论，另一方面形成真实的知识增量。

——第七章和第八章聚焦平台用工的规制问题。规制平台用工的核心困境在于平台用工“不完全”符合劳动关系从属性的认定标准。劳动法在引进和坚持从属性标准的同时，出于政策考量而不断突破这一标准，而近年来对平台用工的规制更是逐一尝试各种曾经出现过的突破方式，对于从属性概念本身的存废构成挑战。作为突破的重要行动者，基层法院“守正出奇”、坚守与突破从属性标准并重的思路和技艺值得肯定，但其是否适合获得突破权限则值得商榷。

——第九章聚焦算法对于劳动法的影响。传统算法在劳动管理中早有应用，真正对于劳动法构成挑战的是当代算法，其特征在于自主性与信息推测能力大幅提高。正是由于这些特征，传统劳动法上打击就业性别歧视的手段均告失灵，性别平等政策在职场遭遇全新挑战。有鉴于此，劳动法既要采取治标之策，更要回归公平分担生育成本的治本之道，才能够在算法时代继续履行政策工具的职能。

本书的结构可以总结为下表：

03

关于劳动法与劳动政策的关系，本书的初步结论是：法律的尽头是政策。这既是一个实然的命题，也是一个应然的判断。它有两方面的含义：

一方面，穷尽法律是进入政策的前提。所谓穷尽法律，是指最大限度地通过解释法律来解决现实问题。不能在尚未穷尽法律的情况下就修法甚至弃法、向政策“逃逸”，这是本书各章虽未明言、但共同守护的底线。规制研究并不能替代以合法性审查为中心的传统行政法，而是要在传统行政法力所不及的合理性审查中发力，比例原则的着力点也在于此。经济政策只有在法律无法容纳时，才会推动变法，而美国的自由派和保守派更是处处将自己的政策诉求包装成“中立”的法律规定。平台用工的规制首先确立了从属性判断的法律框架，直到该框架无法包容政策考量时再做突破，而反歧视法也要在确定无法应对当代算法问题是才考虑修改。为了完成法律解释作业，法教义学当然是重要尽管并非唯一的知识资源。

另一方面，进入政策是穷尽法律的结果。所谓进入政策，是指运用政策来解决现实问题，并且根据政策需要来修改法律。这里的修改法律，既包括法律法规规章等的立、改、废，又包括判例制度下的推翻先例。不能在法律已经穷尽的情况下仍然拒绝“缘法入政”，也不宜给“以政代法”的真相强行披上法律外衣以“粉饰太平”，这同样是本书各章所共同得出的结论。政策不是无法无天，政策分析要遵循政治伦理，还可以运用比例原则等工具加以约束。法律的尽头不是专制，而是法律经过政策洗礼之后的重新出发。

如果法律的尽头是政策，就可以修改霍姆斯的名言：“法律的生命不仅是逻辑，而且是经验”。15霍姆斯曾经在《法律的道路》中提出三种研究方法的综合——逻辑的、历史的和现实的：

首先，是借助法理学根据现存的原理体系导出其最高程度的概括；其次，是从历史中发现它如何演变至今；而最后，是尽你所能去考虑，这些规则所试图达到的目的，追求这些目的的理由，为了获得它们放弃了什么，以及是否值得为它们付出这样的代价。16

概言之，要在理解逻辑的基础上，运用历史打破“逻辑从不改变”的迷思，17再利用社会科学确定改变的方向。本书支持并努力将这种复合进路引入劳动法学，这也是写作本书的根本目的所在。

注释

1邓小平：“解放思想，实事求是，团结一致向前看（一九七八年十二月十三日）”，载《邓小平文选》第二卷，人民出版社1983年版，第146页。

2参见李伯勇、张左己主编：《中华人民共和国劳动法讲话》，中国劳动出版社1994年版，第7-8页。

3参见常凯：《劳权保障与劳资双赢：劳动合同法论》，中国劳动社会保障出版社2009年版；董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版。

4参见楼继伟：“中高速增长的可能性及实现途径（2015年4月24日在清华大学经济管理学院的演讲）”，

5沈建峰：“劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换”，《中国人力资源开发》2021年第4期；沈建峰：“劳动法作为特别私法：《民法典》制定背景下的劳动法定位”，《中外法学》2017年第6期。

6邵六益：“劳动法学‘去公法化’的知识反思”，未刊稿。

7类似视角的文章如冯象：“国歌赋予自由”，《北大法律评论》第15卷第1辑（2014年）。

8阎天：《如山如河：中国劳动宪法》，北京大学出版社2022年即出。

9参见阎天：《美国劳动法学的诞生》，中国民主法制出版社2018年版。

10苏力：《波斯纳及其他：译书之后》，北京大学出版社2018年版，第283-284页。

11例如，钱叶芳：“‘社会法法域说’证成——大陆法系和英美法系融合的一个例证”，《法学》2017年第4期；李娜：“守法作为一种个体性的选择——基于对建筑工人安全守法行为的实证研究”，《思想战线.》2015年第6期。我曾尝试用规制研究的进路去分析农民工工资支付保障问题，相关成果尚不成熟，不收入本书。

12我还曾将比例原则应用到就业歧视问题上，讨论差别对待措施的目的与手段的关系。阎天：“就业歧视界定新论”，《行政法论丛》第11卷（2008年）。此系少作，不收入本书。

13参见甘阳：《古今中西之争》，三联书店2006年版。

14我从古今中西之争角度对比较法研究的探讨，见阎天：“比较法研究的三重境界——以平等就业法为样本”，《中国法律评论》2019年第6期。

15这一修改得自宪法学者布鲁斯·阿克曼。Bruce Ackerman, We the People, Volume 3: The Civil Rights Revolution, Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2014, p.36.

16霍姆斯：“法律的道路”，载小奥利弗·温德尔·霍姆斯著，刘思达译：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，上海三联书店2009年版，第39页。

17霍姆斯注重历史，但是并不同意让历史束缚当下，而是希望历史“解放”当下，即师古而不泥古。霍姆斯：“科学中的法律与法律中的科学”，载小奥利弗·温德尔·霍姆斯著，刘思达译：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，上海三联书店2009年版，第145、159页。

知向谁边