飞扬萌宠

主持人夏伟按：近年来，中国金融市场的繁荣与风险前所未有，金融司法的复杂程度也前所未有，而金融案件不仅涉及民商事审判规则，还涉及监管规则，特别复杂。基于此，本文提出，既有的“三段论”式的形式司法已经不能适应金融创新，并在此基础上从公法与私法融合的角度提出从民商事规则、监管规则、金融交易逻辑三方面审查金融案件，以最大限度实现个体与整体的利益平衡。由于文章较长，分上下篇刊发。

文/张桦，重庆市高级人民法院法官

注：本文原载于《经济法论坛》第24卷，已取得作者及原载刊物转载授权。

目录

一、问题的提出：形式司法的悖论与困惑

二、实质主义司法的缘起：现实困境与交易逻辑的双重需求

三、金融权利的衡平保护：自治性与开放性的动态调整

四、金融视阈中的法律：一个法律解释范式的转换

五、科学工具的运用：走向实质主义司法的路径选择

六、结语

本文共计7,224字，建议阅读时间15分钟

鉴于金融本身的专业性、杠杆性、风险性以及衍生出的复杂性，金融法官必须面对的问题是：传统“三段论”司法思维模式对复杂金融关系的形式化处理，容易造成裁判的合法性与社会性之间存在紧张关系，而这种紧张关系可能严重偏离实质正义的精神与理念。特别是在近年金融大发展、金融风险高、金融强监管的背景下，这种冲突与紧张越来越体现在司法案例之中。如何妥善处理复杂金融案件是金融法官必须面对的任务。其中最核心、最紧要的是要建立符合金融规律的科学司法理念。只有树立科学司法理念，才能“纲举则目张”，才能在复杂的金融现象中精准把握金融实质。最高人民法院对此也有所反应，于2019年11月18日出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》[1]，在金融司法方面向实质主义方向予以探索与创新。本文即结合该纪要予以阐述分析。

一、问题的提出：形式司法的悖论与困惑

形式主义与实质主义是法律与生俱来的一对矛盾。马克斯·韦伯曾说过：“法律确定性所具有的抽象形式正义和实现实体目标的愿望之间存在不可避免的冲突。”[2]反映在司法领域，对形式主义与实质主义的不同理解与运用更表现出一个司法裁判者的理论水平与实践智慧。之所以金融司法实践中个别判决引起巨大争议，重要原因之一乃形式主义与实质主义之不同理念。金融司法中唯形式主义至上的不良倾向主要表现为：证据认定拘泥于表面形式审查，法律解释固执于法律表面文义，司法理念上机械严守契约原则，裁判方式上固守庸俗三段论逻辑。该类裁判在信托投资、股权融资、理财产品、期货交易等领域屡见不鲜。从某种意义上讲，在金融司法剧场中，这是一场裁判者、当事人、律师之间的智力竞赛，因为“将具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任，是以表面的公平造成了实际的不公平”。[3]

以一股权融资案为例。[4]该案案情大致为：甲、乙公司作为股东所在的丁公司因亟需资金运转在建项目，遂向丙信托公司融资并签订融资协议。该协议约定：1.丙信托公司以人民币1000万元购买甲、乙公司持有的丁公司100%股权（股权价值人民币4000万元），并以其中的人民币800万元以增资方式进入丁公司；2.丙信托公司采用信托计划方式募集资金以运营前述所涉在建项目，甲公司认购劣后受益权人民币3000万元，并支付丙信托公司的信托手续费和信托报酬；3.项目的劣后收益分配以项目财务报表为依据。如资产负债表有净资产，则丙信托公司将该净资产向甲公司交付。后甲丙双方在项目经营管理和劣后收益分配的问题上产生纠纷后，丙信托公司主张因资产负债表中资产与负债相等而净资产为零，故甲公司之劣后收益权不存在，相反甲、乙公司应支付其相应信托费用；而甲公司认为丙信托公司因管理不善造成财务混乱无法鉴定，应支付甲公司劣后收益并赔偿损失。如按照形式主义观点，本案应该严格按照合同约定予以处理。即因资产与负债相等，在劣后收益分配条件无法满足的情况下甲公司应按照合同约定支付丙信托公司相应信托费用。结果是：甲公司乃“赔了夫人又折兵”，而丙信托公司则是“空手套白狼”。如此，则造成当事人之间权利义务极端不对等，也有违普通常人之公平观念，遑论专业投资之理性认知与公平判断。因此，在面对相对复杂交易的金融案件中，对于金融交易结构的分析以及该模式之下具体权利义务分配是否公平则显得更为重要。即是说，在金融司法中应高度警惕以法条主义为要旨的形式主义，应代之以市场操作、法律规范（主要是民商法律关系）、金融监管维度去全面综合思考、系统思维，在各方金融交易主体之间以及社会公共秩序之间做好司法平衡。从司法政策导向来看，最高人民法院在2019年7月3日召开的全国法院民商事审判工作会议上强调，“要坚持实体公正和程序公正、实质公正与形式公正的有机统一”，[5]同时要“在逻辑和价值的互动中实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一”。[6]本文即是站在理论与实践的视角对金融司法领域中的理念展开阐述。

二、实质主义司法的缘起：现实困境与交易逻辑的双重需求

法治是现代金融的核心前提。[7]制约转轨国家金融市场发展的一个重要因素是执法效率的低下；执法效率比法律条文的质量对金融市场的发展水平有更强的解释力。转轨经济国家从中央计划经济向市场经济转变的一个根本问题是转轨的成功需要国家的角色完成由经济活动的协调者向公正的公断者转变。[8]在处于经济转轨时期的中国，现代金融发展日新月异，传统法律理念和司法方式跟不上新时代金融司法要求，层出不穷的创新与新金融案件给现代金融司法提出挑战。因此，实质主义司法需求既有历史的传统因素，又具有现实发展的客观需求。

（一）契约绝对自由的衰落

所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由在整个私法领域具有独特的地位。按照李永军教授的说法，契约自由是古典契约理论的核心。[9]而古典契约理论是建立在自由经济基础之上的。劳伦斯·弗里德曼教授认为，古典契约法理论模式是与自由模式—放任主义的经济理论相适应的。[10]梁慧星教授称古典契约法理论为形式正义，即法官裁判契约案例也必须按照契约约定的条款进行，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。[11]但是自19世纪后半叶开始，垄断资本主义经济的发展导致国家以社会利益为借口而对个人利益与自由权利的干预，出现了“从个人本位到团体本位”的转变，引起契约自由的衰落。究其原因，李永军教授认为有四点原因：主体抽象平等的非现实性、契约自由理论假定的契约自由原则赖以生存的客观条件的丧失（非涉第三人、信息完备性、供需平衡）、政治价值观念的变化以及法律对交易公平结果的干预。[12]在现代合同法上，对于契约自由缺失也作了许多限制，既有诸如劳动法以及保护消费者权益的立法限制干预，也有在司法上法官利用立法上的弹性条款予以解释创造规则，在解释上引用诚实信用原则、情势变更原则、客观解释原则、商业判断规则对契约自由予以规制。如施瓦茨所言，法院自己也开始架空契约自由的概念，采取的方式是对那些同意某项具体交易，具有某些特殊关系或处于某种特殊地位的人强加一些条款，或拒绝对当事人自由加入契约给予强制执行。[13]金融交易的标的一般来讲就是合同之债，金融自由实质上是金融合同自由。既然在现代经济社会中契约绝对自由应该受到限制，加之金融交易当事人之间因地位、信息等因素存在不对等，形式主义理念至上的金融交易自由自然也该受到限制。

（二）形式主义司法的困境

所谓实质主义司法，相对形式主义司法而言。形式主义司法即是法律形式主义在司法实践中的具体体现，是植根于长期在法学院受到的教义式法律思维训练而自然延伸出的结果。最典型的领域是提取法律规范的公因式并构成具备完整自证链条的民法逻辑体系。它系以要件分析为基础逻辑单元而展开的规范性思维，是实体法规范、形式逻辑推理和程序三重控制规整而带来的一种法律思维方法。[14]有学者将法律形式主义的核心内涵概括为：法律是一个自治封闭的体系，由抽象的概念和原则构成，具体的规则来自于抽象概念和原则的推导，而司法则完全成为在封闭体系内进行在司法裁判中的计算过程，法官只需运用演绎逻辑进行形式主义的法律推理即可为案件找到确定的答案。[15]马克思·韦伯形象地描述称：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[16]形式主义司法在法的安定性、秩序性上具有不可替代的功能。然而哥德尔不完全性定理揭示了形式算术系统的不完全性而且也不可完全，[17]形式演绎推理被弱化的法律系统具有不完全性就是必然的。[18]恰如埃利希说：“将法律看作是一个封闭着的系统，不是别的什么东西，它不过是存在于学院里的纯粹的教条罢了。从历史的长河看，法理学从来都没有抵御住强大且具有正当性基础的社会经济需求”。[19]司法实践中，“许霆案”、“彭宇案”等诸多案件表明，唯形式主义对司法何其有害。而金融法律规则的模糊性、复杂性、交互性更决定单纯的形式主义无法胜任金融司法。

（三）金融创新对传统司法思维的挑战

创新是金融与生俱来的特性，但同时以创新为名规避监管、实现监管套利的行为也见诸报端。司法如何甄别创新、对于前述行为是否予以审查、效力如何认定是传统司法需要突破的问题。特别是在当前强监管的背景之下，基于金融监管规则以及金融产品之间的差异，金融机构往往通过结构化设计、产品相互嵌套等方式规避监管、实现套利。[20]较为典型的是银行为规避贷款额度及资本充足率等监管指标限制，通过与证券公司、信托公司签订资产管理合同放贷；[21]非银行金融机构通过虚构符合监管规则的主营业务，违规从事贷款业务，如资产管理公司通过购买虚假不良债权而违规放贷等等。[22]对这些交易行为效力及交易模式的认定，是对传统司法思维的挑战。以金融资产管理公司惯用模式为例，借款人（融资人）与担保人之间通过封闭循环交易虚构不良债权，然后由资产管理公司在未审查虚构基础标的债权的情况之下则全款购买不良债权，从而实现借款目的。但是根据《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》第十二条之规定，资产公司须以非金融机构存量不良资产为对象开展业务，不得借收购不良资产名义为企业或项目提供融资，不得收购无实际对应资产和无真实交易背景的债权资产，不得收购金融机构的正常资产。那么需要解决的问题是，前述所谓的金融创新外衣之下的合同效力如何，是否应该对其予以穿透性审查。以传统民法而论，基于当事人意思自治，其合同乃有效成立，市场准入限制并不足以否定行为的效力。然而该交易却系规避监管而从事金融机构禁止从事的主营业务，可能会给金融市场带来相应的外部性危害。合同约定、金融创新与效力认定之间的紧张关系如何在法律逻辑上予以合理裁定，需要司法严肃探讨。值得肯定的是，《九民会纪要》第30条、第31条顺应了这种趋势。

（四）金融交易逻辑的客观要求

现在金融交易逻辑已经突破传统的借贷交易模式，而具有复杂的设计与计算模型。金融法官对于金融交易逻辑即市场操作有所把握，有助于其提升金融司法判断的精准程度。如在对赌协议的效力认定上，法官应该基于降低成本、提高效率的思路，着眼于整个交易链条，试图实现对理性选择与交易构造的完整理解，而不是断章取义地考察某一合同效力，动辄利用合同无效机制否定当事人利益诉求。[23]在金融机构破产中，其与金融机构作为债权人的功能、法律秩序和经济政策将会聚焦在一起，需要相互协调与均衡。[24]这更需要对金融交易逻辑本身予以深刻理解。另如对我国公司法第148条第1款第4项之效力的理解上，目前主流观点是基于三段论逻辑而持“行为论”观点，即一旦没有履行相应的程序则该交易行为无效。[25]然而从金融逻辑及博弈论角度去阐释，对于股东与公司的交易可以得出四种情形。[26]基于社会福利是法律的终极目的，[27]从当事人交易逻辑和社会福利最大化出发，以是否危害公司利益来评价交易效力无疑是最佳选择。在联邦存款保险公司诉科斯塔银行以及美国诉威斯达等具体案件的裁判中，美国法官从银行资本监管的逻辑出发，以其精湛的金融思维详细阐释了资本指示的监管工具功能，杠杆与风险资本的配置要求，资本规定与监管制度、公司制度、竞争原则以及银行破产成本的关系，在司法层面成功塑造监管先例。[28]在优先级与劣后级受益人之间法律关系的认定上，《九民会纪要》之所以删除其征求意见稿中将两者穿透为借款关系的内容，根据起草者的解释其原因也是对金融交易逻辑的尊重。[29]因此，将金融交易逻辑作为解释法律规则的一种方式，更具有金融司法逻辑的精准性，更符合社会发展的经济理性，也更增加了裁判的可接受性。

三、金融权利的衡平保护：自治性与开放性的动态调整

由于主张形式正义的立法导向和司法结果，完全回避了主体人格现实经济地位的差异，忽视了法律规则凝固与滞后性的问题，由此使法律实质上演变为保护社会强者的工具，在维护形式正义的同时也维护着某些实质上的非正义。[30]因此金融司法应以社会本位理念为出发点，换一个维度去解决以经济自由主义和法律形式主义为核心的民商法无力突破的现代性困境，通过实质公平、自由平等和理性秩序等价值的释放承担起社会发展的共同发展重任，在保障个体权利的同时关注、协调社会整体利益、公共秩序以及弱势群体利益，实现各类主体的金融权利在静态与动态、自治与开放、中立与能动中良性发展。

（一）坚持社会本位理念

金融之核心是跨时间、跨空间的价值交换，所有涉及价值或者收入在不同时间、不同空间之间进行配置的交易都是金融交易。例如，金融中的借贷交易是最纯粹的跨时间价值交换。[31]但是基于金融活动及其衍生交易复杂，其天生具有逐利性、风险性、杠杆性、虚拟性，加之人性本身具有的贪婪和有限理性，以及信息的不对称、市场与政府失灵，一旦风险超过某个临界点则可能造成经济失衡、两极分化，造成严重危机，对经济社会发展造成严重破坏。美国1929年的大萧条就是例证。故，恰如习总书记强调，金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。[32]因此，作为金融制度的重要组成部分，实质主义理念下的金融司法必须坚持社会本位理念，在自治性层面为金融司法提供价值性指引，具体裁判中应加强金融规律与规则的良性互动，并强化与金融市场及其监管行为之间的对接，切实防范各类金融风险，维护国家金融安全，实现保护社会公共利益的实质正义目标。最高人民法院的司法政策就明确强调要把促进金融服务实体经济作为金融司法的出发点和落脚点，促进把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域与薄弱环节。[33]

（二）注重个案监管矫正

根据微观经济学观点，理想的市场是一个完全竞争市场，从而达到供需之间的均衡，但是实际上市场本身却是一个不完全的竞争市场，存在寡头与垄断，并产生外部性效应。[34]因此，金融市场中“看不见的手”与“看得见的手”相互作用、和谐共生。对此，奥尔森的“利益集团模型”可以予以解释。它提出：经济学乃至整个社会科学领域均存在着两个基本定律，“第一定律”是指在某种情况下，当个人仅仅考虑自身利益时，集体的理性结果会自动产生；“第二定律”是指在某种情况下，不管个人如何精明追逐自己的利益，社会的理性结果也不会自发出现，只有借助“引导之手”或是适当的制度安排，才能求得有效的集体结果。[35]但是基于自由市场理论，如以波斯纳、斯蒂格勒为代表的芝加哥学派所持的特殊利益论认为，管制的设计和实施主要是为管制产业利益服务，且监管价格高昂，容易产生道德风险，催生市场准入障碍。[36]而处于中立立场上的司法可以纠正市场对管制的不信任，发挥补充监管功能。2017年8月最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确指出，“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。在班库·伊斯帕诺·德·科里底特诉安平国家银行案中，就贷款参与的性质认定上，虽然美国证券和交易委员会认为 “贷款参与是证券，因为他们类似于商业票据”，[37]但美国巡回法院法官认为“贷款参与和银行为商业目的而发出的贷款在种类上是相类似的，因此，并不符合作为‘证券’的‘票据’的定义。由于贷款参与不符合证券的定义，原告不能根据1933年《证券法》§12（2）的规定坚持他们的免责主张”。[38]前述政策和案例体现了司法对金融监管的形态与方式，说明司法也有能力对政府与市场失灵予以矫正。

（三）强化规则创造功能

作为法与金融学的鼻祖， LLSV指出法律与金融存在正相关的关系，越是金融法治越发达的国家，其金融越是发达。LLSV认为英美法系对金融的促进作用最大，而大陆法系次之，法国法系最次。[39]笔者认为，之所以英美法系对金融发展的促进作用之大，其根本原因在于英美法系的判例法制度的适应性以及金融司法的创新性。如美国为保护投资者合法权益，创设了默示民事诉权，提供了与美国证券委员会（SEC）平行的救济渠道。[40]这恰如卡多佐所说，“审判是一种事实上的立法，至今为止，还没有哪一个成文法体系能摆脱对这一过程的需求”。[41]而大陆法系国家相对落后，其重要原因是金融法律制度供给滞后及欠缺所组成。[42]对于中国大陆而言，金融法律制度的供给远远落后于金融市场的发展，中国金融市场发展的每一步都似乎在证明现实法律规则的供给缺陷。[43]在立法具有高成本的情况下，金融司法若不能及时跟进、合理平衡金融创新、金融风险之间的关系则极有可能造成重大的隐患。面对无章可循的疑难棘手案件，基于“法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”这一法治原则，裁判者对实质主义司法理念的运用，有助于其创造出符合金融发展规律的司法规则，淋漓尽致地体现金融司法的公共功能。如重庆钢铁重整案中就发展出资本公积金转增后调整原除权参考价格的计算公式等证券交易规则。[44]该案影响甚广，有效激活和优化沉淀的金融资源，被评为2017年的全国十大典型破产案例。[45]《九民会纪要》中关于非典型担保、对赌协议、场外配资、营业信托、票据清单和封包交易等内容表明司法在朝着金融交易规则塑造方向迈进。

注释：

[1]因是在全国第九次民商事审判工作会议上讨论出台的纪要，又称为之为《九民会纪要》，以下简称《九民会纪要》。

[2]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，〔英〕埃德华·希尔斯、马克斯·莱因斯坦英译，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第22页。

[3]范健：“商事审判独立性研究”，载《南京师范大学报（社会科学版）》２０１３年第３期，第74页。

[4]该案例系根据最高人民法院（2018）最高法民申4034号案件等相关案件编写而来。

[5]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第67页。

[6]同上第69页。

[7]陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第119页。

[8]余保福：“法律、金融发展与经济增长—法律金融理论研究述评”，载《财经理论与实践》2005年第4期，第121页。

[9]李永军：《合同法》，法律出版社2010年第三版，第36页。

[10]转引自李永军：《合同法》，法律出版社2010年第三版，第341页。

[11]梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》1997年第2期，第21页。

[12]李永军：《合同法》，法律出版社2010年第三版，第54页。

[13]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第211页。

[14]张牧遥：“论教义式法律思维与司法形式主义的谋合”，载《河南大学学报（社会科学版）》第55卷第5期，第37页。

[15]刘翀：“现实主义法学的批判与建构”，载《法律科学》2009年第5期，第14页。

[16]［美］刘易斯·Ａ·科塞：《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社，1990年，第253页。

[17]李顺万：“法律不完全性及补足方法——哥德尔定理对法学的方法论意义”，载《西南民族大学学报6(人文社科版)》2008年第4第，第183页。

[18]同上第184页。

[19]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司北京出版社2012年版，第154页。

[20]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第59-60页，第67页。

[21]详见中国裁判文书网公布的（2017）渝民初161号案。

[22]详见中国裁判文书网公布的（2018）渝民初199号等相关案件。

[23]陈洁主编：《商法界论集》第1卷，法律出版社，第161页。

[24]陈景善、张婷主编:《东亚金融机构风险处置法律评论》，法律出版社，序言三。

[25]时建中主编：《公司法原理精解、案例与运用》，中国法制出版社，第498页。

[26]四种情形分别为：公司与股东双赢、或者双输；公司与股东单方获益（受损）。从以上四种情形可以看出，股东与公司自我交易并不绝对导致公司受损。

[27]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司北京出版社2012年版，第31页。

[28]〔美〕哈威尔••E•杰克逊：《金融监管》，吴志攀等译，中国政法大学出版社2003年版，第174-193页。

[29]正式出台的《九民会纪要》第90条删除了“应当认定优先级受益人与劣后级受益人之间构成借款合同关系，劣后级受益人为债务人”的内容，代之以“优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持”。结合最高人民法院民二庭编的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（人民法院出版社2019年版）对该内容的分析，可以知道最高人民法院尊重监管机构的意见和相关金融交易的特性。详见该书第472-477页。

[30]李昌麒、岳彩申主编：《经济法学》，法律出版社2013年版，第106页。

[31]陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第2-3页。

[32]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第59页。

[33]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第59页。

[34]〔美〕哈尔•R•范里安：《微观经济学：现代观点》，格致出版社2011年版，第八版前言第3页。

[35]张桦：“证券市场内幕交易监管的法经济学分析”，载《上海政法学院学报》2016年第1期，第14页。

[36]同上。

[37]〔美〕哈威尔••E•杰克逊：《金融监管》，吴志攀等译，中国政法大学出版社2003年版，第149页。

[38]同上，第146-149页。

[39]皮天雷：《法与金融的中国逻辑与演变》，中国金融出版社2013年版，第19页。

[40]沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第211页。

[41]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第5页。

[42]皮天雷：《法与金融的中国逻辑与演变》，中国金融出版社2013年版，第19页。

[43]黄韬：《公共政策法院》，法律出版社2013年版，第1页。

[44]卢祖新、彭海波：“上市公司重整中资本公积金转增股本除权问题研究”，载《法律适用》2019年第五期，第68页。

[45]重庆市第一中级人民法院课题组:“重整中以公积金转增股本偿债可申请调整除权公式”，载《人民司法》（案例）2018年第32期，第75页。

（发表时题为《金融司法理念的嬗变：从形式主义到实质主义——兼论〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的创新（上）》）